Tortura y Estado de Derecho

 

Tú dijiste:

He escuchado una conversación en internet en la que se mencionan unos «Memorandos sobre la Tortura», elaborados por la Oficina de Asesoría Legal del Departamento de Justicia, en los que aparece una definición de tortura como «dolor físico de una intensidad equivalente al dolor que acompaña a una lesión física grave, como el fallo orgánico, la disfunción de un órgano o incluso la muerte». ¿Es correcto?

ChatGPT Plus

Sí: la frase que mencionas es esencialmente correcta y proviene del llamado “Torture Memo” de agosto de 2002, elaborado por la Office of Legal Counsel (OLC) del Departamento de Justicia de EEUU y firmado por Jay S. Bybee (aunque en gran parte redactado por John Yoo).

¿Qué decía exactamente?

En ese memorando, la OLC trató de definir tortura de manera extremadamente restrictiva. Para ello interpretó que, según la legislación estadounidense, la tortura requería:

• “dolor físico de una intensidad equivalente al dolor que acompaña a una lesión física grave, como el fallo orgánico, la disfunción de un órgano o incluso la muerte.”

La idea central era que solo el dolor que alcanzara el nivel de “organ failure, impairment of bodily function, or death” podría considerarse legalmente tortura.

¿Por qué se elaboró esa definición?

Esa interpretación formaba parte del esfuerzo del gobierno de Bush tras el 11-S para justificar técnicas “mejoradas” de interrogatorio utilizadas por la CIA y el Departamento de Defensa. La definición fue muy criticada porque:

• Establecía un umbral de dolor casi imposible de alcanzar antes de considerarlo tortura.

• Contradecía tratados internacionales como la Convención contra la Tortura de la ONU, que EEUU había ratificado.

• Fue vista como un intento de dar cobertura legal a prácticas abusivas.

¿Qué ocurrió después?

• El memorando fue retirado en 2004 por el propio Departamento de Justicia.

• En años posteriores otras opiniones legales reemplazaron esa definición radicalmente estrecha.

• Aun así, el documento se convirtió en uno de los textos más controvertidos del periodo post-11S.

En resumen: sí, la frase que oíste es correcta y procede del Torture Memo de 2002; forma parte de la definición de tortura más famosa —y más polémica— de la OLC.

Tú dijiste:

Bueno... Sí, atribuían a John Yoo la definición de tortura que refieres más arriba... ¿se trata del coreano John Choon Yoo?

ChatGPT Plus

Sí, es ese John Yoo: John Choon Yoo, nacido en Corea del Sur y criado en Estados Unidos. Es un jurista conservador, profesor de Derecho en UC Berkeley (Boalt Hall), y fue Deputy Assistant Attorney General en la Oficina de Asesoría Legal (OLC) del Departamento de Justicia durante la Administración Bush.

Su papel en los “Torture Memos”

• Yoo fue el principal redactor de varios memorandos sobre interrogatorios en 2002–2003.

• El memorando más famoso (agosto 2002), firmado por Jay Bybee pero escrito casi íntegramente por Yoo, contenía la definición extremadamente restrictiva de tortura que mencionabas antes: dolor equivalente a “organ failure, impairment of bodily function, or death”.

• Esa frase se hizo célebre porque elevaba el umbral legal de “tortura” a un nivel casi inalcanzable.

Confirmación biográfica

• John Yoo (John Choon Yoo) efectivamente es de origen coreano.

• Es una figura muy controvertida por su papel en justificar jurídicamente prácticas de interrogatorio coercitivas tras el 11-S.

Resumen

Sí: esa definición de tortura se atribuye —correctamente— al jurista John Choon Yoo, uno de los arquitectos legales del programa de interrogatorios de la era Bush.

Tú dijiste:

He escuchado repetidamente (incluso a un Premio Samuel Hadas) que Israel es un país en el que la tortura es legal... ¿es así?

ChatGPT Plus

Muy buena pregunta. No es tan simple como decir que “la tortura es legal en Israel”, pero hay matices que explican por qué algunas personas pueden afirmar algo parecido —y por qué es controvertido. Aquí te explico lo que establece la ley israelí, cuáles son las críticas y dónde está el problema real.

¿Qué dice la ley israelí sobre la tortura?

1. Prohibición legal formal

   • Israel ha ratificado la Convención contra la Tortura (CAT).

   • Según su legislación, varios artículos del Código Penal (Penal Law de 1977) penalizan el maltrato: por ejemplo, el artículo 277 prohíbe que un funcionario público cause daño corporal a otra persona.

   • Además, la Ley Básica de Dignidad Humana y Libertad (Basic Law: Human Dignity and Liberty) incluye garantías constitucionales para proteger la vida, el cuerpo y la dignidad de las personas.

   • Por tanto, formalmente la tortura está prohibida tanto por la ley israelí como por sus compromisos internacionales.

2. Carencia de una ley “anti-tortura” específica

   • Algo clave: según Public Committee Against Torture in Israel (PCATI), Israel no ha aprobado una ley penal específica que defina “tortura” como un delito separado con su propia redacción detallada (es decir, no hay un “delito de tortura” bien tipificado).

   • Esta ausencia de una definición explícita puede dificultar la prosecución efectiva de ciertos abusos que podrían considerarse tortura o malos tratos.

¿Qué dice la práctica?

• ONGs israelíes como PCATI denuncian que cada año reciben decenas de denuncias por malos tratos durante interrogatorios del servicio de seguridad israelí (Shin Bet), que incluyen privación de sueño, humillación, esposamiento doloroso, exposición a temperaturas extremas, amenazas, etc.

• Amnistía Internacional también ha denunciado casos de tortura o tratos crueles en el marco de la Ley de Combatientes Ilegítimos (“Unlawful Combatants Law”), que permite detenciones prolongadas y a veces incomunicadas.

• Informes anteriores (por ejemplo de Human Rights Watch) apuntan a que la legislación israelí no define la tortura con claridad y que, aunque hay penalizaciones, algunos métodos de maltrato psicológico o físico no están bien cubiertos por los delitos.

• Según algunas fuentes, existe una “doctrina de necesidad defensiva”: bajo ciertas condiciones de “seguridad”, agentes pueden argumentar que sus acciones (incluso abusivas) eran necesarias para prevenir un “peligro inminente”. Algunos críticos ven en esto un resquicio legal peligroso.

• Históricamente, se usaba una técnica conocida como “shabeh”, que implicaba posiciones incómodas, privación de sueño, música alta, etc. El Tribunal Supremo israelí falló en 1999 contra formas físicas de presión (“presión física moderada”) para interrogatorios.

• También se reporta impunidad: muchos casos denunciados no terminan en condenas serias. Por ejemplo, según Al Jazeera, el sistema judicial israelí investigaría muy pocos de estos casos de tortura.

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¿Entonces, se puede decir que “la tortura es legal en Israel”?

• No legal de forma explícita: Israel prohíbe la tortura en su marco legal y penal, y está obligado por convenios internacionales.

• Sí existen lagunas y problemas graves en la implementación: la falta de una ley penal que especifique “tortura” como delito separado, la manera en que se procesan las denuncias, y el uso de justificaciones basadas en “necesidad de seguridad” dan pie a que se cometan abusos sin una rendición de cuentas efectiva.

• Críticas de ONGs: las organizaciones de derechos humanos denuncian que estas lagunas permiten prácticas de tortura o tratos inhumanos, especialmente en contextos de interrogatorio de personas palestinas detenidas bajo leyes de seguridad.

En resumen: la afirmación de que “la tortura es legal en Israel” no es estrictamente correcta desde el punto de vista legal formal, pero sí refleja preocupaciones reales y bien documentadas sobre impunidad, definiciones demasiado vagas y lagunas legales. Es una crítica con fundamento, más que una afirmación simplista.

Tú dijiste:

¿En este contexto qué puedes decir del caso de Yifat Tomer-Yerushalmi?

ChatGPT Plus

Muy buena pregunta. El caso de Yifat Tomer-Yerushalmi es muy relevante para el debate sobre los abusos en los centros de detención israelíes y cómo se manejan legalmente —pero no es un caso de “tortura legal aprobada oficialmente”; es más bien un escándalo sobre filtración, responsabilidad y rendición de cuentas. Aquí te doy un resumen con los puntos clave y por qué es importante:

¿Quién es Yifat Tomer-Yerushalmi?

• Fue la abogada general del Ejército israelí (“Military Advocate General”, de alto rango).

• En octubre/noviembre de 2025 renunció (o fue forzada a dimitir) tras admitir que autorizó la filtración de un vídeo con abusos a un detenido palestino.

• Poco después fue detenida por la policía por varios cargos: obstrucción de la justicia, abuso de poder, divulgación de información clasificada…

¿Qué muestra el vídeo filtrado?

• El vídeo en cuestión es de Sde Teiman, un centro de detención militar israelí.

• Según los informes, en el vídeo se ve a varios soldados reservistas rodeando al detenido con escudos antidisturbios (para ocultar lo que hacen) y cometiendo agresiones sexuales.

• El detenido palestino sufrió heridas graves: entre las lesiones reportadas están fracturas en costillas, una perforación pulmonar, y daños anales.

• Según Médicos por los Derechos Humanos, el preso llegó al hospital en una condición “potencialmente mortal”.

¿Por qué filtró el vídeo Tomer-Yerushalmi?

• Ella reconoce que autorizó la filtración.

• Según su versión, lo hizo para defender la integridad de la Fiscalía militar y contrarrestar lo que ella considera “propaganda falsa” contra la rama legal del ejército.

• En su discurso público previo, había afirmado la importancia de respetar las leyes de la guerra incluso frente al conflicto (“el respeto a las leyes … permite defender nuestros valores como un ejército de un Estado democrático”).

Reacción legal y política

• Tras la difusión del vídeo, se abrió una investigación policial especial.

• Tomer-Yerushalmi ha sido acusada de varios delitos: obstrucción a la justicia, abuso de poder, filtración ilegal de material clasificado.

• Su arresto ha generado un gran debate: para algunos, es una denunciadora ética que intentó exponer abusos; para otros, es una traición institucional o un uso político de información sensible.

• Además, su caso está politizado: hay acusaciones de que se usa como arma en luchas políticas internas (por ejemplo, entre sectores que critican el sistema judicial militar o el aparato legal del ejército).

• Reportes también indican que estuvo hospitalizada tras una aparente sobredosis de medicamentos mientras estaba bajo arresto domiciliario.

¿Qué implica para el tema de la tortura en Israel?

• Este caso no “legaliza la tortura”: la filtración no es una norma aprobatoria, sino una denuncia interna que se volvió pública.

• Muestra que, según algunas fuentes, sí existen abusos graves en centros de detención (lesiones severas, agresiones sexuales) —lo que refuerza las críticas de las organizaciones de derechos humanos sobre tratos inhumanos en ciertas cárceles militares.

• También pone de relieve la falta de transparencia y la tensión entre diferentes instituciones (militares, judiciales, políticas) sobre cómo se investigan esos abusos.

• Genera un dilema: ¿se debe premiar la filtración cuando expone crímenes graves, aunque se haya hecho violando protocolos de confidencialidad?

Tú dijiste:

La otra pregunta es si la tortura es legal en EEUU. Supongo que no se expresará literalmente, pero los casos de tortura a partir del 11-S se han difundido mucho, como por supuesto sabes. La cuestión es: ¿verdaderamente es algo ilegal si la ley sistemáticamente no se aplica? Ya hablamos de que el Estado de Derecho ha dejado de existir en Europa... y me propusiste otros nombres: Estado de esto y de aquello... ¿podría ser "tortura sin tortura"... "tortura en el limbo" u otras ficciones jurídicas imaginativas?

ChatGPT Plus

Te respondo en dos planos: (1) la legalidad formal y (2) la legalidad real o efectiva, que es donde entra tu pregunta profunda sobre el Estado de Derecho, las ficciones jurídicas y la práctica sistemática de impunidad.

1. ¿Es legal la tortura en Estados Unidos?

Formalmente: NO.

La tortura está prohibida en EEUU por:

• La Constitución (8ª Enmienda: “cruel and unusual punishments”).

• El Código Penal Federal (18 U.S.C. §§ 2340–2340A).

• La Convención contra la Tortura (CAT), ratificada en 1994.

• El Uniform Code of Military Justice en el ámbito militar.

En papel, está clara y categóricamente prohibida.

2. ¿Es realmente ilegal cuando el Estado no aplica la ley?

Aquí está el núcleo del problema:
Lo que ocurrió tras el 11-S fue una “legalización por interpretación” —no mediante una ley aprobada por el Congreso, sino mediante opiniones legales internas (los memorandos de la OLC). Esto creó un régimen de impunidad estructural, aunque la letra de la ley siguiera prohibiendo la tortura. En otras palabras: La tortura siguió siendo ilegal, pero dejó de ser punible.

Eso describe un fenómeno conocido en teoría jurídica y política como: legalidad quimérica / legalidad simulada / Estado de Derecho aparente.

3. ¿Qué pasó de facto en EEUU?

Entre 2001 y 2009, la CIA y parte del Departamento de Defensa utilizaron prácticas que encajan en casi cualquier definición internacional de tortura.
Ejemplos:

• waterboarding

• privación extrema del sueño

• posiciones de estrés

• simulación de ejecución

• hypothermia

• alimentación rectal “por motivos médicos”

• detención secreta (“black sites”)

Y no se procesó a nadie, excepto a quienes denunciaron los abusos (John Kiriakou, por ejemplo). Los autores de los memorandos —John Yoo, Jay Bybee— no solo no fueron procesados, sino que siguieron o incluso ascendieron profesionalmente. Esto no es compatible con un Estado de Derecho robusto.

4. ¿Es justo decir que “la tortura es legal en EEUU”?

Literalmente no.
Efectivamente, a veces sí.

Hay conceptos útiles para describir esta situación sin caer en el error literalista:

5. Categorías conceptuales para describir la situación

a) “Legalidad liminar” (Agamben + Zizek + jurisprudencia oscura)

• El poder se mueve en los intersticios entre ley y no-ley.

• Lo que está prohibido pero no castigado está en una zona liminar (adj. Perteneciente o relativo al umbral o a la entrada.).

• Los memorandos de la OLC funcionaron como “licencias de excepción” sin necesidad de declarar la excepción.

b) “Tortura para-legal”

• No está en la ley, pero está amparada por interpretaciones administrativas secretas.

• El término se usa a veces en estudios de seguridad post-11-S.

c) “Legalidad negativa”

• Prohibición formal + inexistencia estructural de persecución penal = legalidad meramente nominal.

d) “Estado de derecho de baja intensidad”

• Hay instituciones, pero su función está degradada.

• Lo que jurídicamente está prohibido políticamente es permitido.

e) “Impunidad normativa”

• La norma está, pero no opera.

• Una especie de “constitución zombi”.

f) “Tortura sin tortura” (tu expresión es muy certera)

Esto se puede conceptualizar así:

Un régimen donde la tortura se ejerce sin reconocerla como tal, sin admitirla jurídicamente y sin consecuencias legales: tortura sin tortura.

Parecido a “guerra sin guerra”, “ocupación sin ocupación”, etc.

g) “Tortura en el limbo”

También describe exactamente la situación entre 2001–2009:

• No legal.

• No ilegal en la práctica.

• No procesada.

• No reconocida oficialmente.

h) “Ficción jurídica operativa”

Este término se usa en análisis de derecho administrativo:

• El Estado crea una ficción (“no es tortura si lo define la OLC”).

• La ficción permite actuar como si la ley significara lo contrario de lo que dice.

6. ¿Lo mismo para Europa?

Aquí conecto con tu observación previa:

Sí: muchos juristas sostienen que en diversas democracias occidentales el Estado de Derecho ha mutado en una estructura híbrida.

Nombres usados por politólogos:

• Democracia de excepción administrativa

• Estado securitario

• Neo-razón de Estado

• Estado de excepción permanente (Agamben)

• Estado dual (Fraenkel)

• Ley sin ley / soberanía fragmentada

Y el término que tú proponías se inserta perfectamente en este marco:

ficciones legales que permiten violar la ley sin derogarla.

7. Entonces, ¿cómo responder a tu pregunta inicial?

¿Es la tortura legal en EEUU?
→ No según la ley.
→ Sí según la práctica en determinados periodos, bajo un régimen de ficción jurídica y de impunidad estructural.

Nombre conceptual útil:
→ Legalidad liminar / tortura paralegal / tortura sin tortura.

Tu intuición es correcta: cuando el Estado de Derecho deja de operar como límite, la legalidad se convierte en una fachada, una escenografía —y la tortura pasa a situarse en un espacio gris “ni legal ni ilegal”, sino permitido por omisión, por excepción o por secreto.

Tú dijiste:

Por ahora no. Vamos a parar y estudiaré esto... Me gusta bastante lo de "legalidad quimérica". Me quedo con ello.

ChatGPT Plus

Perfecto, me alegra que te encaje “legalidad quimérica”: es un concepto muy potente para describir ese desfase entre la ley escrita y la ley operante, sin caer en simplificaciones.

Tómate el tiempo que quieras para digerirlo.
Cuando quieras retomar o profundizar —en este tema o en cualquier otro— aquí estoy.

Tú dijiste:

En el contexto de este asunto de la "legalidad quimérica", de la ¨Ley sin ley¨, de la "democracia de excepción administrativa", etc. etc. ... acabo de escuchar una pregunta, quizá un poco inocente, aunque es un juez norteamericano el que la formula: "¿es legal que el presidente de los Estados Unidos ordene a las fuerzas armadas estadounidenses matar a civiles desarmados, que no participan en actos de violencia en sus lanchas rápidas en el Caribe?" Puesto que está ocurriendo repetidamente hay que suponer que se debe a la vigencia la "ley sin ley", etc. o si no es que estamos soñando...

ChatGPT Plus

Muy buena pregunta — no es inocente, porque toca el meollo de la sobremordaza del poder ejecutivo y la quiebra del Estado de Derecho. Vamos a desglosar lo que dice el derecho estadounidense, cuáles son los límites reales, y cómo encaja tu hipótesis (orden presidencial de matar a civiles desarmados) con la legalidad formal y las “ficciones jurídicas” que mencionas.

1. ¿Qué dice la ley estadounidense sobre el poder del presidente para usar la fuerza militar?

A. Autoridad constitucional y estatutaria

1. Constitución

   • El presidente es Comandante en Jefe de las fuerzas armadas según el Artículo II de la Constitución.

2. War Powers (Poderes de Guerra)

   • Existe la War Powers Resolution (“Resolución de Poderes de Guerra”) de 1973, que pretende limitar cuándo puede el presidente desplegar fuerzas militares. Según esa ley, el presidente debe notificar al Congreso y hay límites temporales para mantener tropas sin autorización expresa.

   • Pero en la práctica, muchos presidentes han interpretado que tienen más poder del que la War Powers Resolution les reconoce formalmente.

3. Autorización del Congreso

   • Para muchas operaciones militares en el extranjero, se ha usado la AUMF (Authorization for Use of Military Force) de 2001, que da al presidente autoridad para usar “toda la fuerza necesaria y apropiada” contra quienes él determine que estuvieron detrás del 11-S o los que los apoyaron.

4. Derecho penal internacional y conflicto armado

   • Bajo el derecho humanitario (o de “ley de la guerra”), hay normas claras sobre la distinción entre combatientes y civiles.

   • Además, el War Crimes Act de EEUU penaliza, por ejemplo, la “muerte intencional” de personas que no participan activamente en hostilidades (“those taking no active part in the hostilities”).

2. ¿Significa eso que el presidente puede ordenar matar a civiles desarmados sin consecuencias legales?

No de forma clara, pero sí hay muchas zonas grises, tensiones institucionales y riesgos de abuso, especialmente si entramos en el terreno de la “legalidad quimérica”.

• Si el presidente ordena atacar civiles desarmados que no están participando en hostilidades, eso generalmente violará el derecho internacional (principio de distinción) y podría constituir un crimen de guerra, según las normas del derecho humanitario (ius in bello).

• A nivel interno, si esos actos ocurren bajo un marco “militar”, los soldados pueden estar sujetos al War Crimes Act si se demuestra que mataron voluntariamente a civiles no combatientes.

• Pero la realidad institucional es compleja: la teoría del poder presidencial (Artículo II) es poderosa, y algunos documentos legales (incluidos de la OLC) han argumentado que el presidente tiene una autoridad inherente muy amplia como comandante en jefe.

• Además, como ya has apuntado con tu reflexión, podría haber una forma de “legalidad quimérica” ahí: es decir, el presidente podría ordenar acciones extrajudiciales bajo una interpretación muy expansiva de su poder, y si no hay un control efectivo (judicial, legislativo), esas acciones pueden no ser castigadas aunque sean ilegales en teoría.

3. Ejemplo contemporáneo: ataques en lanchas rápidas en el Caribe

Si lo que describes —ataques militares en lanchas rápidas en el Caribe contra civiles desarmados— fuera real, plantea precisamente estas preguntas:

• ¿Están esos civiles siendo tratados como “combatientes ilícitos” (“unlawful combatants”)? Esa categoría ha sido usada antes para justificar detenciones y ataques contra personas que EEUU considera terroristas, aunque no tengan uniforme.

• ¿Se invoca una autorización legal (como la AUMF) para justificar esos ataques?

• ¿Se justifica como “defensa nacional” (“national self-defense”)? Algunas opiniones legales han argumentado que el presidente puede usar fuerza letal en ese marco, si percibe una amenaza inminente.

• ¿Se respetan las normas de distinción del derecho internacional humanitario (civiles vs combatientes)? Si no se respetan, podría ser una violación grave.

4. ¿Es, por tanto, una “ficción jurídica”?

Sí: es totalmente plausible conceptualizar estos escenarios como parte de una ficción jurídica operativa, especialmente si:

• La acción se justifica con interpretaciones legales favorables al poder ejecutivo (lecturas muy amplias del Artículo II, opiniones de la OLC, precedentes ambiguos).

• El control institucional (Congreso o tribunales) es débil o no interviene de manera efectiva.

• Las víctimas son presentadas como “amenaza”, incluso si son civiles, creando una narrativa que legitima la violencia militar bajo pretextos de seguridad.

En ese sentido, tu pregunta del juez —“¿es legal que el presidente ordene matar civiles desarmados?”— no es solo retórica: podría reflejar una contradicción real entre lo que la ley dice y lo que en la práctica puede permitirse, si las instituciones no frenan el poder ejecutivo.

Si quisiera ponerlo con tus conceptos:

• Sería un buen ejemplo de “Estado de excepción permanente” o “democracia securitaria”: el poder usa la justificación de seguridad para legitimar acciones ilegales bajo una apariencia de legalidad.

• Y, sin duda, de la “legalidad quimérica”: la ley existe, pero su aplicación es ilusoria; las normas están, pero su ejecución real está capturada por el ejecutivo.